代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南君安达律师事务所受深圳市万科房地产有限公司的委托，指派我们担任深圳万科房地产有限公司（以下简称万科公司）诉深圳盛世基业置地有限公司（以下简称盛世公司）、第三人湖南立业房地产开发有限公司（立业公司）合作开发房地产纠纷一案的诉讼代理人。刚才在合议庭的主持下，原、被告及第三人委托的代理人对本案相关证据进行举证、质证，并进行了法庭辩论。现根据庭审查明的事实结合我国合同法、房地产管理法、土地管理法等相关法律规定发表如下代理意见：

一、关于原被告2007年7月5日双方签订的合作协议的性质问题。依被告代理律师的意见，本案所涉合作协议名为合作开发房地产实为土地使用权转让。我们认为被告的此一说法无任何事实及法律依据，依协议对双方权利义务的约定应为合作开发性质。按合作协议第三条第一款关于合作内容的规定：甲（即盛世公司）、乙（即万科公司）双方同意并确认：甲方负责协调解决项目地块之所有历史遗留问题并承担由此所产生的所有费用支出、负责协调有权政府部门办理完成项目地块公开出让的所有必须行政审批手续及按照本协议约定的条件公开挂牌出让；乙方（及乙方指定的合作方）与甲方组成联合竞买体联合竞买月亮岛项目地块，甲方促成及保证联合竞买体成功竞得月亮岛项目地块；而后乙方（及乙方指定的合作方）与甲方依据本协议的约定，以其共同组建的项目公司作为开发主体，开发经营月亮岛项目。很显然，合作协议的核心内容是双方共同通过合法方式去取得月亮岛项目地块的使用权，而后共同出资成立项目公司进行合作开发，应属于典型的合作开发房地产行为。同时从协议对双方权利义务的约定也可以看出：甲方主要义务是负责解决项目地块的所有历史遗留问题（主要指与项目地块的原权利人进行协商并向其支付补偿款，受让及承继原权利人就项目地块拥有的全部权益，完成拆迁补偿，清偿相关负债），协调政府部门完成相关手续并挂牌出让；乙方的主要义务是与甲方组成联合体参与政府组织的竞买，并在取得该项目地块后与甲方出资组成项目公司进行开发。合作协议的约定并非如被告所说是将其尚未取得的地块违法转让给万科公司。本案的性质应为合作开发房地产纠纷，而非土地使用权转让纠纷。

二、关于合作协议的合法性问题。本合作协议的主要内容如前所述，系双方共同合作取得项目地块进行开发。协议中有盛世公司协调相关政府部门办理完成行政审批手续的内容及关于用地性质等规划指标应达到的标准等。但协议中对此只是要求盛世公司通过合法的方式去达成此一要求，并未在协议中为政府设定义务。如果盛世公司认为这些要求不可能达成的话，其也完全可以拒绝。其既然承诺，就成为对其有约束力的义务。如果本合作协议与法律法规的强制性规定相抵触，导致其不能完成协议中的要求，其也应举证证明（本案中盛世公司并未提供任何证据）。事实上我国的法律法规对此并无禁止性规定（必须指出的是该项目土地使用权在1996年即由台商陈启礼（系台竹联帮重要成员）成立的长沙承安实业发展有限公司取得并进行了部分投资,后由于种种原因没有进行开发。此事曾引起中央领导的关注，要求妥善处理）。此外，正如我们申请法院向望城县国土局调取的证据所反映的，盛世公司在2007年7月31日与望城县政府、原土地权利人长沙承安实业发展有限公司签订了协议，已实际取得了该项目地块的开发权。并于2007年10月31日由盛世公司所成立的项目公司立业公司与望城县国土局签订了国有土地使用权出让合同，依法履行了相关审批手续，并于2007年11月2日取得了该项目地块的800亩土地的使用权（余下土地由于款项还未全部支付，尚未过户）。因此，我们认为合作协议中的上述约定并无违法之处，应认定为有效。

三、关于盛世公司是否已取得项目地块及与立业公司的关系问题。在庭审中，盛世公司一再否认其已取得该项目地块，立业公司也不承认与盛世公司的关系。我们认为从庭审中出示的证据可以看出：盛世公司已取得该项目地块并成立项目公司立业公司进行开发。理由如下：第一，从土地登记申请书审批表中可以看出，立业公司申请登记并取得土地使用权证的依据是：望国用1996字第0105、01、04号国有土地使用证、长沙承安实业发展有限公司、深圳盛世基业置地有限公司、望城县人民政府三方签订的协议、2007政地出字第143号国有土地使用权出让审批单、出让合同、红线图（见我方申请法院调取证据1-3页）。第二、在望城县政府国有土地使用权出让审批单中也注明是依2007年7月31日承安公司、盛世公司、望城县政府的三方协议，同意土地转让，并由盛世公司的全资子公司以5.232亿元享有原承安公司的投资权益。第三，在立业公司申请办理土地登记的报告及承安公司月亮岛土地转让变更申请书，均显示出立业公司取得该地块是依盛世公司与望城县政府、承安公司的相关协议，立业公司系盛世公司的全资公司，应属盛世公司为该项目地块而成立的项目公司。我们曾到省工商局查阅，未能查到立业公司的工商登记资料。但上述证据应足以证明其二者之间的关系。第四，从盛世公司、立业公司的营业执照可看出，两公司的法定代表人为同一人，均为王宏媛。因此，现有证据充分证明盛世公司已取得该地块并成立了项目公司，且有部分地块的使用权已过户至其项目公司即本案第三人立业公司名下。

四、关于盛世公司、立业公司的违约责任问题。

1、依照万科公司与盛世公司的合作协议,双方合作所指向的标的物为月亮岛项目地块,总面积为2491亩,依盛世公司与政府及原权利人承安公司的协议,价格为5.232亿元。盛世公司在与万科公司签订合作协议生效后，为独自获取该项目的开发利益，违背协议约定，单独获取该项目地块并成立项目公司即立业公司进行开发，其违约行为是明显的；且由于其违约行为导致万科公司签订合作协议的目的已不可能实现，依合同法规定万科公司完全有权解除合同并要求盛世公司承担违约责任。

2、关于立业公司应否承担违约责任的问题。我们认为，立业公司作为盛世公司的全资公司，且两公司的法定代表人均为同一人的情况下，其对盛世公司与万科公司已经签订合作开发月亮岛项目地块协议的事实应是主观上明知的；在此情况下，仍然接受盛世公司的指定依盛世公司与政府、承安公司的协议取得该地块进行开发，客观上积极促成了盛世公司的违约行为，侵害了万科公司依合作协议本应享有的权益，属第三人积极侵害债权，应与盛世公司共同承担责任。

3、关于盛世公司所辩称的是由于协议约定的条件无法达到，万科公司不愿意参与取得、开发该项目地块，因而其不构成违约，而是万科公司违约。我们认为此一理由明显不能成立：因为从现有证据看，为月亮岛项目地块盛世公司早在与万科公司签订协议之前即与原土地权利人承安公司、望城县政府进行商谈并签订了相关协议（见我方申请法院在望城县国土局调取的证据中的望城县政府与盛世公司于2006年9月26日签订的月亮岛项目开发合同书、2007年4月17日签订的关于月亮岛开发项目的备忘录）；盛世公司与万科公司签订的合作协议也约定由盛世负责处理该项目地块的遗留问题，并协调政府完成相关手续并进行出让，然后双方再组成联合体竞买。由此可以看出，该项目地块如具备取得条件时，盛世公司应负有通知万科公司的义务。盛世公司并未提供任何证据证明已通知万科公司，也未提供任何证据证明万科公司拒绝与盛世公司合作开发该项目地块。恰恰相反，在双方的合作协议签订前，万科公司即在长沙开设了银行账户，并存入资金4000万元，为该项目作资金准备（见我方所举的第二组证据）。

4、关于违约金的问题。万科公司的诉讼请求为解除双方的合作协议，并由对方承担5000万元的违约责任。我们认为万科公司的此一诉讼请求有充足的事实及法律依据：1、双方协议有约定。双方的协议第八条第4款约定：本协议生效后因甲方（指盛世公司）严重违反其承诺与保证事项导致乙方（指万科公司）订立本协议的目的无法实现的，乙方有权单方面解除本协议，甲方应向乙方支付违约金5000万元。2、协议约定的违约金条款及数额公平合理。在违约责任的约定中同时也约定了如乙方无故不参与联合竞买的，同样甲方有权解除本协议并由乙方向甲方支付5000万元违约金。同时，约定的违约金数额与协议标的金额（5.232亿元以上）相比,不到10%的比例。3、如双方按协议履行，万科公司的预期利益实际上远不止5000万元。依合同法第113、114条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行以后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。约定的违约金过分高造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。万科公司的预期利益损失远大于5000万元，对方当事人对其违约应承担的责任可以预见，且对方当事人并未请求人民法院对违约金进行调整。万科公司请求对方承担5000万元违约责任，于法有据。

综上所述，我们认为本案性质应为合作开发房地产纠纷，合作协议本身并无违法之处，并不存在因违法而无效的情形；盛世公司恶意违约，证据确实充分，双方的合作协议事实上已不可能履行；双方对此一违约情形应承担的违约责任有明确约定，且约定合理合法，盛世公司应承担5000万元违约责任。

以上代理意见，请合议庭考虑采纳。

                         万科公司代理律师：蒋海亮

                                    2008年9月4日

该案已经湖南省高院一审判决：解除双方的合作协议，由深圳盛世公司承担违约金１０００万元并承担本案的全部诉讼费用．