代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

赵威、刘顺德上诉湖南长沙麟辉建筑工程有限公司商品房买卖合同纠纷系列案（三案系合并审理），受赵威、刘顺德委托，湖南君安达律师事务所指派我担任该三案赵威、刘顺德的委托代理人。现根据庭审查明的事实及相关法律规定发表如下代理意见：

一、一审法院认定上诉人违约从而判决解除双方签订的商品房买卖合同并由上诉人承担违约责任，一审法院的此一认定无事实依据。一审法院作出此一认定的证据是兴业银行股份有限公司长沙分行出具的《关于赵威、刘顺德个人商用房按揭办理情况的说明》。一审法院依该份证据认定是由于上诉人未按银行的要求提供相关材料导致无法办理按揭，在被上诉人履行了催告义务的情况下上诉人也未能与被上诉人协商选择付款方式，因此符合双方在合同中约定的解除合同的条件。我们认为：1、从内容上看，兴业银行出具的该份说明并没有说明是该行的何人在何时以何种方式通知我方当事人补充相关材料。对方在庭审中称是在银行方与被上诉人公司的人员去株洲进行贷前调查时通知我方补充资料，本身即与兴业银行的说明相矛盾，不足为凭。因此该份证据不能说明银行已要求我方补充提供材料。2、兴业银行的该份说明是一审法院依被上诉人的申请调取，依法仍属对方当事人一方的证据，其属于证据种类中的证人证言。依最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》五十五条、五十六之规定证人应当出庭作证，只有在特殊情况下经法院许可才能提供书面证言。兴业银行的该份说明没有相关人员的签名，相关人员也没有出庭接受质询，一审法院也未说明证人是否存在特殊原因不能出庭。因此，从形式上看，该份证据也不应采信作为定案的根据。3、根据双方签订的商品房买卖合同附件四的本合同第七条补充约定，如果是我方当事人因条件不符（或放弃银行按揭或不能与银行签订按揭合同）不能办理银行按揭，出卖人应代为银行告知，买受人应在接到该通知后的十五天内重新选择付款方式，只有在超过通知书规定期限三十日后出卖人才有权解除合同。从该条约定可以看出，履行通知义务的主体不是银行而是出卖人，通知的方式应当是书面方式。也正因为银行没有通知义务，其不可能主动通知我方当事人。4、被上诉人没有提供任何证据证明其履行了通知义务。一审中被上诉人曾提供了代为银行告知书、律师函两份证据，其中律师函在一审中被上诉人主动撤回，不作为证据使用；代为银行告知书被上诉人未提供证据证明已送达我方当事人因此未被一审法院采信。2007年9月30日，被上诉人通过公证方式送达的解除合同的通知，事实上同样不能确认已送达我方当事人。同时从其内容上看，该通知是通知我方当事人解除合同，并不是告知我方按揭不能办理要求我方选择其他付款方式。因此，该份解除合同的通知，同样不能证明被上诉人履行了催告义务。

二、被上诉人隐瞒在签订合同前即已将合同标的物向兴业银行作了贷款抵押的事实，在双方合同生效后的2006年6月又私下将标的物向建设银行作了贷款抵押。根据一审法院向长沙市房管局调取的《房屋产权情况》、《长沙市房地产抵押登记、设定他项权利审批表》，被上诉人在与上诉人签订合同前的2004年2月19日即将本案争议标的物向兴业银行长沙分行作了抵押（双方签订合同时间为2004年11月13日）贷款700万，后又于2006年6月16日将本案争议标的物向建设银行芙蓉支行作贷款抵押贷款2019万。上述抵押事实，被上诉人从未向我方告知。我们认为被上诉人此一行为已构成对我方的欺诈。双方合同不能顺利履行的原因，不在于我方，而在于被上诉人。

三、被上诉人在签订合同后，未按合同约定于2005年3月31日前交房，属违约在先，我方当事人有权在对方交房之前拒绝履行支付余款的义务。按商品房买卖合同第八条、第十五条规定，出卖人应当在2005年3月31日前交房，并应在交房后90日内将资料报产权登记机关备案。但被上诉人至今未履行交房义务，其也未提供任何证据证明已通知我方去办理房屋交接手续。事实上我方曾多次要求其交房，其都未履行交房义务。依合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。按双方约定，对于交房时间有明确约定为2005年3月31日，而对于按揭贷款办理好的时间，双方并未明确约定。从双方的陈述及银行的说明看，银行按揭的办理是从2005年10月以后才开始。因此，很明显，对方履行交房义务的时间在前，我方办理好按揭贷款的时间在后。依合同法六十七条规定，我方在对方交房之前有权拒绝付款。从此一事实看，一审法院认定我方违约，判决解除合同并由我方承担支付违约金的责任也是十分错误的。

综上所述，我们认为一审法院认定我方未按银行要求补充资料，在对方催告后也未与其协商选择其他付款方式，其所依据的兴业银行的说明不符证据的要求不应采信，由此判决解除合同并由我方承担违约责任属认定事实错误，适用法律不当；同时由于被上诉人隐瞒了本案争议标的物已抵押的事实，构成了对我方当事人的欺诈，按揭的不能及时办理是由于被上诉人的原因所致；被上诉人未先履行其交房义务，我方依法有权拒绝付款。因此，我们请求二审法院撤销一审法院的（2007）岳民二初字2118、2119、2120号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，维护双方签订的商品房买卖合同的效力，以维护我方当事人的合法权益。

以上代理意见，请合议庭考虑采纳。

                 　　　　　　　代理人：湖南君安达律师事务所律师蒋海亮

                              　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2008年５月７日

该案经长沙市中级法院二审判决：撤销（２００７）岳民二初字第２１１８＼２１１９＼２１２０民事判决，驳回麟辉公司诉讼请求．